第五章   《十三经》中的“法治”思想

一、《尚书》中的“法治”思想

马兴指出，中国刑法的源流亦能上溯到尧舜时代。尧舜时代有了较为完整的刑罚制度,同时有了一定的刑罚指导思想[1]。这个观点是有其道理的。张江洪指出，以道德文化为其核心的舜文化，是不是只讲德治而不行法治呢？法治作为惩罚的手段，与德治是相辅相成的。《五帝本纪·舜本纪》：舜命皋陶作土，定五刑。这是我国法治初制的见证，是舜文化中法治思想的体现[2]。这段话是很有道理的。

其三曰：惟彼陶唐，有此冀方。今失厥道，乱其纪纲，乃厎灭亡。

其四曰：明明我祖，万邦之君，有典有则，贻厥子孙。关石和钧，王府则有，荒坠厥绪，覆宗绝祀。《尚书·五子之歌》

“纪纲”就是法制。“有典”指的是典章；“则”指的是法则。可见尧舜时代是有其法典和法规的。尤慎指出，刑法作为一种惩罚报复手段，在原始氏族内部之内早就存在了。至舜时才有系统的纪录[3]。这个观点有相当的道理。

象以典型，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾过，赦；怙终贼，刑。钦哉，惟刑之哉！《尚书·舜典》

“象”，“刻画”义，舜帝使人刻刑律于器物之上，使人民知道相关的内容。如果官吏犯罪的话，那么就要实施鞭刑；过失小罪，可以赦免，而怙恶不悛，应当受刑。这里把犯罪从故意和过失区分开来，可谓十分精妙。金作赎刑显然体现了其仁，强调可以用金来代刑，体现了其宽容[4]。用刑十分谨慎。“钦”，敬也；“恤”，慎也。用刑十分谨慎，自然会受到老百姓的欢迎。

帝曰：“皋陶，惟兹臣庶，罔或干予正。汝作士，明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑，民协于中，时乃功，懋哉。”皋陶曰：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽；罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”帝曰：“俾予従欲以治，四方风动，惟乃之休。”《尚书·大禹谟》 

施刑期待达到无刑的地步，人民都能合于中道，这是皋陶你的功劳啊！皋陶则以为这是帝之德的结果，刑罚不及子孙，奖赏扩大到后代，宽宥过失不论罪多大，处罚故意犯罪不问罪多小；罪可疑时就从轻，功可疑时就从重，与其杀掉无罪的人，宁肯自己陷入不常的罪[5]。可见，刑赏治国，使用刑罚就的目的是为了以后不使用刑罚。

《尚书》中多处提到刑罚，如：

告于众曰：“嗟予有众，圣有谟训，明征定保，先王克谨天戒，臣人克有常宪，百官修辅，厥后惟明明，每岁孟春，遒人以木铎徇于路，官师相规，工执艺事以谏，其或不恭，邦有常刑。惟时羲和颠覆厥德，沈乱于酒，畔官离次，俶扰天纪，遐弃厥司，乃季秋月朔，辰弗集于房，瞽奏鼓，啬夫驰，庶人走，羲和尸厥官罔闻知，昏迷于天象，以干先王之诛，《政典》曰：先时者杀无赦，不及时者杀无赦。”（《尚书·胤征》）

……大臣能遵守常法，百官能治职事辅佐君主，君主明而又明。每年孟春之月，宣令官员用木铎在路上宣布教令，官长想来规劝，百工依据他们所从事的技艺来进行谏说。

对于那些不执行常法之人，采会受到相应的惩罚。羲和颠倒他的行为，沉醉在酒中，背弃职位，搞乱了日月星辰的运行历程，放弃他所司之事：

前些时候季秋月的朔日，日月不会合于房，出现日食。乐官击鼓而进，啬夫奔驰取币以敬神明，众人跑着供役。

因此羲和触犯了先王的常法。先王的《政典》：历法出现于天时的事，杀掉无赦；出现后于天时的，杀掉无赦。按照法律，此人当斩。

凡我造邦，无从匪彝，无即慆淫，各守尔典，以承天休。尔有善，朕弗敢蔽；罪当朕躬，弗敢自赦，惟简在上帝之心。其尔万方有罪，在予一人；予一人有罪，无以尔万方。呜呼！尚克时忱，乃亦有终。（《尚书·汤诰》）

凡我建立的诸候国，不要遵从不按常规的法则，不要过分追求享乐，要各自遵守你们的常法，接受天赐的吉祥。

敷求哲人，俾辅于尔后嗣，制官刑，儆于有位。曰：敢有恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风，敢有殉于货色，恒于游畋，时谓淫风。敢有侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。惟兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧；邦君有一于身，国必亡。臣下不匡，其刑墨，具训于蒙士。（《尚书·伊训》）

制订《官刑》来警戒百官。《官刑》上说：敢在宫中舞蹈、在房中饮酒唱歌的，这叫做巫风。敢有贪求财货女色，经常田猎玩乐的，这叫做淫风。敢有轻视圣人教训，拒绝忠言谏戒、疏远年老有德、亲近顽愚童稚的，这叫做乱风。这些三风十过，卿士身上有一种，他的家一定会丧失；国君身上有一种，他的国一定会灭亡。臣下不匡君主，其刑罚是墨刑[6]。显然，什么巫风、淫风、乱风这些都是法律所不允许的，违反了可能导致家亡国亡的结果。

那么舜文化中的刑罚与《尚书》中的刑罚是何种关系呢？显然是一种内涵关系，下面我们从以下几个方面进行简单的讨论。

（一）、《尚书》中“法”之功用

法治思想的功用也可以说是法治思想得以存在的原因。《尚书》中“法”思想主要分为以下几个方面。

1.1  使人上进，使人向善

帝曰：“臣作朕股肱耳目。予欲左右有民，汝翼。予欲宣力四方，汝为。予欲观古人之象，日、月、星辰、山、龙、华虫、作会；宗彝、藻、火、粉米、黼、黻、絺绣，以五采彰施于五色，作服，汝明。予欲闻六律五声八音，在治忽，以出纳五言，汝听。予违，汝弼，汝无面从，退有后言。钦四邻！庶顽谗说，若不在时，侯以明之，挞以记之，书用识哉，欲并生哉！……。” 《尚书·益稷》

至于那些愚蠢而又喜欢恶意中伤别人的人，如果不能明察做臣的道理，就用射候之礼明确地教训他们，用棍棒从而警戒他们，并把他们的罪过记在刑书让，让他们改悔上进。

乃惟成汤克以尔多方简，代夏作民主。慎厥丽，乃劝；厥民刑，用劝；以至于帝乙，罔不明德慎罚，亦克用劝；要囚殄戮多罪，亦克用劝；开释无辜，亦克用劝。今至于尔辟，弗克以尔多方享天之命，呜呼！”《尚书·多方》

丽，刑法；劝，勉也。显然，成汤谨慎地运用刑罚，是为了鼓励人民为善，把犯人关起来，杀掉多罪的人，释放无罪之人，也都是为了鼓励人民向善。游唤民精准地指出，这里正孕育着刑罚达成德治思想的萌芽，是其胚胎。

1.2  维护自己的统治

亦惟君惟长，不能厥家人越厥小臣、外正；惟威惟虐，大放王命；乃非德用乂。《尚书·康诰》

天罚不及庶民，罔有令政在于天下。《尚书·吕刑》

这两段话告诉我们，德治虽然非常之重要，对有些问题是无可奈何的。因此刑罚是必不可少的。合理的刑罚到不了人民，天下就不会有美好的政治，国家也因此而治理不好，当然没有了合理的刑罚，自己的统治也很难长久地维持。如果不遵守法律，其后果显然是严重的。

微子若曰：“父师、少师！殷其弗或乱正四方。我祖厎遂陈于上，我用沈酗于酒，用乱败厥德于下。殷罔不小大好草窃奸宄。卿士师师非度。凡有辜罪，乃罔恒获，小民方兴，相为敌仇。今殷其沦丧，若涉大水，其无津涯。殷遂丧，越至于今！”（《尚书·微子》）

   这段话显示：商的大小臣民无不抢夺，犯法作乱，官员们不遵守法度。凡是有罪的人，却常常不能逮到，老百姓都一齐起来，同我们结成了仇敌。显然商朝法度丧亡，距离灭亡也就不远了。

周甲辰指出，人有人性恶和人性善的思想。而人们实际上这两种思想兼而有之。众所周知，韩非子坚持人性恶，是为了说明法治的必要性。当然，实行法治的根本目的，还是为了维持家庭与社会的“和”，是为了维护自己的统治。

（二）、《尚书》中“法”刑罚原则的内涵

2.1  慎刑

象以典型，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾过，赦；怙终贼，刑。钦哉，惟刑之哉！《尚书·舜典》

这段话意为舜又在器物上刻画了五种常用的刑罚，用流放的方法宽恕了犯了五刑的罪人，用鞭打作为官府的刑罚，用木棍打作为学校的刑罚，用金作为赎罪的刑罚。如果是过失犯罪，就赦免他；如果坚持作恶而又不知悔改，那就要施加刑罚。谨慎啊，谨慎啊，使用刑罚要十分慎重啊！[7]金作赎刑显然体现了其仁，强调可以用金来代刑，体现了其宽容。为何舜能这样呢？这是因为他从蚩尤处得到了经验和教训

周公若曰：“太史！司寇苏公式敬尔由狱，以长我王国。兹式有慎，以列用中罚。”（《尚书·立政》）

认真地处理狱讼案件，慎上加慎，依据常例，使用中罚，即要用刑适当，以使我们的王国长治久安。

王曰：“若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，鸱义，奸宄，夺攘，矫虔。苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。越兹丽刑并制，罔差有辞。”（《尚书·吕刑》）

     蚩尤作恶，影响到了平民，于是平民也就成为盗贼，开始胡作非为。而蚩尤不用德治，而用刑罚来控制天下的人民，制定了五种凶残的刑法，杀戮无罪的人，过分使用劓刑、刵刑、椓刑、黥刑。因此皇帝就把蚩尤灭亡了，使之未能有嗣于后世[8]。显然，舜是对蚩尤自己作恶，影响到民众，又用严酷的刑法来治理人民的这种做法是极其反感的，因此注意到法律要注重宽容。这样就受到了天下大众的欢迎。

五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚；五罚不服，正于五过。五过之疵：惟官，惟反，惟内，惟货，惟来。其罪惟均，其审克之！五罚之疑有赦，其审克之！简孚有众，惟貌有稽。无简不听，具严天威。《尚书·吕刑》

定五刑不实，先以五罚处之；五罚行不通，就以五过加以宽恕。对于那些没有犯罪根据的，就不加以治罪，以保护天的尊严。这就显示出舜帝处罚罪犯时的谨慎。正如张江洪指出的那样，舜帝制定法律有一个总的原则：那就是对社会危害大的犯罪行为，都一律宽大处理[9]。

2.2  对象有别

蛮夷猾夏，寇贼奸轨，汝作士，五刑有服，五服三就；五流有度，五度三居：维明能信。《尚书·舜典》

由此可见，刑律对象主要针对蛮夷的，但也注意掌握尺度。以公正来服人。舜帝罚四罪，有三苗，共工，鲧等，有高官，有不肖子弟。有蛮夷，有黄帝族人；可以说是做到了“维明克允”。

凡民自得罪：寇攘奸宄，杀越人于货，愍不畏死，罔弗憝。王曰：“封，元恶大憝，矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事，大伤厥考心；于父不能字厥子，乃疾厥子。于弟弗念天显，乃弗克恭厥兄；兄亦不念鞠子哀，大不友于弟。惟吊兹，不于我政人得罪，天惟与我民彝大泯乱，曰：乃其速由文王作罚，刑兹无赦。不率大戛，矧惟外庶子、训人惟厥正人越小臣、诸节。乃别播敷，造民大誉，弗念弗庸，瘝厥君，时乃引恶，惟朕憝。已！汝乃其速由兹义率杀。亦惟君惟长，不能厥家人越厥小臣、外正；惟威惟虐，大放王命；乃非德用乂。《尚书·康诰》

对于那些偷窃抢夺的，内外作乱的，杀人越货的，强横不怕死的，要处以刑罚。对于那些不遵守国家大法的，诸候国的庶子，训人和正人，小臣等官员，他们如果不执行国家法令，危害国君，应当捕杀他们。另外，对于诸候的家人和内个官员，违反法律，违背王命，应当用刑罚[10]。可见，对那些作恶多端的人并不讲求慎刑，而是使用严厉的刑罚，甚至捕杀他们。

眚灾过，赦；怙终贼，刑。钦哉，惟刑之哉！《尚书·舜典》

如果官吏犯罪的话，那么就要实施鞭刑；过失小罪，可以赦免，而怙恶不悛，应当受刑。这里把犯罪从故意和过失区分开来，十分精妙。

帝曰：“迪朕德，时乃功，惟叙。皋陶方祗厥叙，方施象刑，惟明。《尚书·益稷》

舜帝说，用德教去开导三苗，他们应该会顺从的。皋陶敬重那些顺从的，对那些违抗的，把刑杀的图象刻在器物上警戒他们，这样三苗就会心悦诚服的。

王曰：“呜呼！封，敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾：适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”《尚书·康诰》

如果一个人犯了小罪，但是故意的，且是惯犯，并顽固地坚持这种犯罪，其罪不小，要杀。相反，一个人一下子就犯了大罪，但不是惯犯，属于偶然性的过失，且在已经明白了道理之后已经停止了这种犯罪行为，也就不要杀掉[11]。由此可见，《尚书》对于惯犯与非惯犯的处罚是有严格的区分的。

舜帝在刑法上开创了典范，对后世的影响自是深远的。略举几种说法：

爱人不私赏，恶人不私罚（《管子·论法》）；法不阿贵，绳不挠曲（《韩非子·有度》）：赏不遗疏远，罚不阿亲贵《贞观政要·择官》；赏罚不明，善恶无所劝阻《宋史·苏轼传》。