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第五章 (三下)
 
王田葵:《中国伦理的贞下起元》  加入时间:2013/6/8 17:36:00  admin  点击:672

第五章 (三下)

 

 

 

  一种权利转换的新模式(下)

 

 

(二)中国权利传统的缺陷

民主的动力和基础在哪里?是在权利还是在人(尤其是领导者)的道德感通责任?笔者曾将中国传统的这种不是出于法律意义而是出于道德感通意义的人格预设称之为“靠得住”原则。[13]在这一原则下,一方面人们可以相信,在“仁”的要求下,不必把同等数量和质量的权利赋予每一个人,而只要相信“靠得住”的圣贤就可以了;另一方面人们还应当相信“人皆可以为尧舜”,人人都可以通过修身变成一位道德君子。价值法则没有走向民主制度,而是走向了“集体权利—个人义务”,其中重要原因正是因为缺少了“女士”。儒家的“仁”和康德的人道原则一样,都需要权利作为实践工具,而中国的传统中缺少这种工具,具体而言,有三个缺陷。

第一,缺个人权利。由于先秦民权思想因素中缺少从消极权利的意义上对权利的要求,中国民权思想历经两千余年而无拓展。到了近代,中国民权观也未发展成为从消极权利的意义上对民权作必要的界定和规设,反而把着重点放在积极权利的“为民请命”、夺天下、做主人或伸张人民主权上。孙中山在民治的意义上表述民权,不是把民权首先理解为消极权利,而是首先理解为积极权利。

这种理解必然出现三种结果:

一是王权神圣化。梁启超认为:“三代以后,君权日益尊,民权日益衰,为中国致弱之根源。”[14]正如汤森所说,“传统中国政治体制在‘应该由谁来统治’这样的理论上无疑是精英主义的,而且,这一体制从根本上说对制度加于精英阶层的那些限制感到厌恶,而这些限制在西方曾促进了公众参与的成长。”[15]皇帝一旦坐上了龙椅,他便承担了“天命”所赋予的神圣使命,而在实际上,皇帝的治理靠的是温和的家族关系和巨大的家长权力,加上儒教伦理和通过科举制选拔的大批奴儒。这些奴儒在皇权面前几乎很难生长出个人权利的思想。

二是治权异化。在“民为邦本”的思想里,含有民有治权的思想。王韬说:“天下之治,以民为先。所谓民为邦本,本固邦宁也。”[16]“国之所立者,而君听命于民者也。”[17]陈炽说:“天生民而立君,君者,群也,所以为民也。”[18]既然国之产生,君之确立,是因为民之需要,“权”就应在民之手中,民才是权之执行者,“权者,谓所执以行天下之大经大法,所持以定天下之至正至中者耳。”[19]这就是《孟子》所讲的“国人皆曰贤,然后察之”;“国人皆曰不可,然后察之”;“国人皆曰可杀,然后察之”。这里讲的,民治之权是君之治权来之于民。但后来,民的治权发生了异化,民手中之治君、治官之权,异化为君(官)治民之权。谭嗣同一针见血地指出:“《春秋》大同之学,无不言民权者。”[20]

三是主权转化。从政治法则上看,民本与人民主权是相通的,它们都确认人民的主体地位。在中国的政治思想里,虽然讲神、讲国、讲君,但是,“神、国、君都是政治中的虚位,而民才是实体。”[21]国权来之于人民主权,这一思想在中国古代未成为主流。直到近代,启蒙主义思想家才开始有了清醒的认识。“国者何?积民而成也;国政者何?民自治其事也;爱国者何?民自爱其身也。故民权兴则国权立,民权灭则国权亡……故言爱国必自兴民权始。”[22]“谓国而无民权,无异于谓天之无日月,天无日月,人必不以天视天;国无民权,人必不以国视国矣。”[23]遗憾的是,中国从古至今都强调主权在朝(国),而主权在民实际上成了真正的“虚位”。以至后来将“君”看成高于一切之“神圣”,主权在朝(国)也就成了主权在君,爱“君”主义成了爱国主义,忠君报国成了中国最高价值原则。在这种情况下,民权怎么可能进一步走向制度化和程序化的发展新阶段呢?

第二,缺民主程序法则。在中国古代思想里,一种基于民本并以民本作为自己的表达形式的民权观念艰难地生长出来。民本成了政治合法性的最高尺度,也是民众权利主体资格的政治权利诉求(甚至包括易君诉求)的终极凭借。但实际情况是,民权并没有落到实处。这是因为传统民本学说是缺乏明确的作为制度操作概念的民权观,是作为起义暴动的非制度、非程序的民权观。若按照价值法则、政治法则和程序法则三分法,中国古代政治思想有自己的逻辑构成模式。对此,夏勇先生就三者关系,以及相应的道统、政统与法统的关系是这样分析的:“根本法则的功能特征,在于解决宪法本身的合法性问题,并在价值来源和逻辑方法上完成对宪法证成。其主要途径是把以人为本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民主权,它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性,它解决制度设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题,构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由,人民主权和程序正义,用中国传统的术语来表达,就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则是根本法之根本,是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭借和最高法律效力的源泉,又是立宪、修宪、行宪的制约和指导,是宪法之上的法。”[24]按此理论思路观察中国古代,在价值法则方面倡导以人为本,在政治法则方面倡导人民主权,但却缺乏相应的程序法则。而民权的程序法则是由一系列制度规设构成的,主要包括两个方面:一是积极意义上的民权制度,即关于民治的制度,从法律上解决民众确定政治主体资格,也通过有序的参与来行使主权的问题;二是消极意义上的民权制度,即关于自由的制度,从法律上解决政府不得侵犯个人自由尤其是人身、财产等权利的问题。[25]中国古代民权观念和政治制度里没有这种程序法则,民本自然徒有虚名了。

第三,缺人的本质理论的资源。在价值法则方面,中国古代哲学总是以关系为中心展开,不像西方哲学以实体为中心展开。西方汉学者李约瑟说:“无论如何,中国人的思维总是关注着关系,所以就宁愿避免实体问题和实体假问题,从而就一贯地避开了一切形而上学,在所有的中国思想中,关系(‘连’)或许比实体更为基本。”[26]中国现代哲学学者张东荪也指出:“欧洲哲学倾向于在实体中去寻找真实性,而中国哲学则倾向于在关系中去寻求。”[27]因此,中国哲学缺乏对人的实体的真实性的把握,也就缺乏对人的本质的深入分析和论证。如前所述,古代中国是一个农业经济国度,人人生活在宗法的网络中。这个网络是一个需要丧失自我的共同体。一切都有大家长代办,大家长是共同体的总代理,所以宗法人的个性是萎缩的。用迈克尔·桑德尔(Michael Sandel)的话来说,儒家认为礼、仁是构成性的共享的社会脉络“部分地界定了主体的身份”。甚至到今天,中国人自然而然把每个人看作“这个家庭或团体、民族或人民的一员,这段历史的承受者,那次革命的儿女,这个共和国的市民”。[28]这种个性萎缩的社会环境很难产生理性精神。所谓理性精神就是认识人之所以为人的人文精神。而人权普遍性根源于人的本质,就是说,人权的普遍性是人的本质的表现。而我国古代没有关于人的本质的系统论述。以儒学为例,在思想上表现为德行优于知识,行为先于语言。

什么是人的本质呢?在古希腊德尔菲神庙里铭刻着这样一句箴言:“认识你自己!”苏格拉底曾赋予这句古老的箴言以深刻的哲学意义。从苏格拉底开始,关怀、研究人自己就成为人类认识自己的最中心的主题。卢梭对人的本质认识达到了他那个时代的最高水平。他说:“在一切动物之中,区别人的主要特点的,与其说是人的悟性,不如说是人的自由主动者的资格。自然支配着一切动物,禽兽总是服从;人虽然也受到同样的支配,但认为自己有服从或反抗的自由。而人特别是因为他能意识到这种自由,因而才显示出他的精神的灵性。”[29]

康德关于人的本质的主体性原理被理论界誉为哲学中的“哥白尼式的革命”。康德所阐明的主体性原理把人的整个主体能动性划分为认识理性和实践理性两大层次。认识最多只能把握自然的规律性和必然性,达不到自由;因为自然的必然性是同人的自由等等对立的。但是人在道德上却可以不受外物和自我物欲的摆布而按照自己的自由意志来思想和行动。人有时可以成为反抗邪恶势力坚持正义的人。康德认为这就表明认识理性达不到的自由,在实践理性中人可以达到。这才是人之为人,人高于一切动物并能使自己变得崇高起来的根本所在。人的主体性的最高点就是道德实践理性的自由意志。

这种“自由意志”当然不是任意的,而是有规律的。它不是由外物或肉体等自然规律来决定的“他律”,而是由道德意志自己来决定自己的“自律”。这个自由的“自律”最核心的内容就是把人看作目的。

康德说:“人,总之,一切理性动物,是作为目的本身而存在的,并不是仅仅作为手段给某个意志使用的,我们必须在一切行动中,不管这行动是对他自己的,还是对其他理性动物的,永远把他当作目的看待。”[30]康德认为这是一条普遍有效的道德实践原理。这是他提出的关于实践理性三条道德律令中最核心的一条,也是他全部哲学中的至高点。

什么是目的?曹俊峰先生在《康德美学引论》中纠正了白宗华先生在《判断力批判》中关于“目的”定义的误译。作者认为康德的原意是:“目的是一概念的对象,如果把这一概念看作那对象的原因(即它的可能性的现实基础)的话。”(该书第202页)

每一个人都有能力就生活里什么是好的作出他自己的决定。每一个人都应该被允许去形成他们自己的关于何者为好的概念,去作出他们自己的选择、计划和决定。社会必须对每个人作出决定的能力以及他对那些决定所承担的义务表示尊敬。社会不应该把个人当作达到目的手段。它应该在价值上把每个人看作他们自身的目的,而不是取得某些目标的工具。换言之,每个人应该享有尊严,这种尊严就是,他们应该被看做自身的目的,而非目的的手段。

康德的人是目的的观点具有永恒的价值。世界上没有任何人会甘愿作他人和自然的奴隶,这就证明人终究是以人本身作为目的的,他决不会放弃这一本质。自觉理解人是目的的人,才是按人的本性思想和行动的人,才能成其为人。“康德把人是目的,人的自律和自由意志看作人的最高本质、绝对的善、世上的最高原理,充分体现了他的人本主义精神。”[31]

关于人的本质,我国最流行的是马克思的观点。马克思说:“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上,它是一切社会关系的总和。”[32]这一理论不可能证成人权普通性特质,只能证成“集体权利—个人义务”模式。康德的“人是目的”的人的本质论具有更广泛的接纳空间,被大多数现代人权学者所认同。

如何实现康德理想呢?只有确保每个人享有与生俱来不可剥夺的权利,才是唯一的正道。在自由主义理论家看来,社会应当提供一个让每个个人可以运用他的道德能力(moral capacity)的结构和框架。在这个框架里,权利是不可缺少的一部分,因为权利能够保护个人的计划和决定免受社会里其他个人和组织的践踏。费因伯格指出:“存有要求权(chaim-rights)的世界是这样一个世界,在其中,所有的个人,作为实际的或潜在的要求者,都是高贵的受尊敬的对象……即使爱与怜悯、对较高权威的服从或者尊荣煊赫,皆不能替代这样的价值。”[33]

诺齐克则将权利看成人获得自由的头等大事,因为权利的功能在于确保一个围绕着每个个人的自由场域。在这里,人身、财产和尊严免受其他公民和政府的侵犯。

这种观点并非未受到挑战和批评,其中罗尔斯认为,为了确保康德的理想,必须要在可能存在有效的权利之前,先有分配的正义。因此,他认为正义是首要价值,他甚至拥护克制权利,只要克制权利会使社会里的弱势群体生活状况得以好转。

功利主义者承认人们的欲望(desires)乃是以平等的尊严待人并尊重人们对价值和目标的不同选择的最有效的方式。功利主义者相信,所有的人都希望将他们的快乐最大化。主张给每个人将功利最大化的选择以平等的尊重。

法律的经济分析学派也持批评态度。其代表人物波斯纳认为,法律的经济分析学派所尊重的选择,是那些将价值(利润)最大化的选择。

自由主义理论家们正是通过对上述这些批评之批评确立了自己的地位。自由主义者批评功利主义者不可能防止不道德和残酷行为的发生,因为快乐最大化并不总是在道德上是好的,它可以凭借不道德的途径来获得。例如,一个色情暴力狂可以对受害人施以色情暴力而获得快乐最大化。按功利主义者之观点,如果色情暴力狂的额外功利对一个社会里全体人口的功利总量的增加要比受害人的无功利从人口功利总量中的扣除要多,那么,就应该容忍实施暴力色情行为。至于法律经济分析学派,德沃金也是从不能防止残酷和剥削的角度来批评波斯纳。他使用了一个有名的例子:某甲拥有一本书,但他只把该书估价为1镑,某乙想要这本书,而且他对该书估价高至3镑。在此情形下,波斯纳认为,通过某甲以2镑的价把书卖给某乙,价值就会被最大化。于是,某甲和某乙都会因此致富,因为某甲比他所估的书价多收入了1镑,而某乙以比他所估的书价低1镑的价格得到了该书。然而德沃金认为,假若某甲拒绝卖书,波斯纳的理论将会拥护一种授权某乙强制性地从某甲那里购走书的法律规则,因为这样做将会使社会的财富总量最大化。[34]

夏勇从上述分析中认为:“在上文所设定的暴力色情狂行为和书的估价出让这两种情形里,功利主义和法律的经济分析所持的观点是结果主义的(consepuenist)。它们允许把人当做达至他人目的的手段,而不是当做其自身的目的,因而从根本上背离了康德的原则。恰恰相反,正是在上述两种情形下,只有关于每个人与生俱来地享有某些不可剥夺的权利的主张,才最符合康德的理想,并且是实现康德理想的最可靠的保证。”[35]

在中国的文化根脉里,儒学事实上将政治、伦理、宗教合一。儒家所向往的“内圣外王”的理想人格预设了一整套内在和外在的必然性原则(汉儒的天人感应宇宙模式偏重于外在,宋儒的心性本体论模式偏向内在),在它的规定下,个体生命的偶然性和个人的自由意志毫无可能。

中国民本思想是因缺乏个人权利,要么从天民一体演化为天君一体(王权神化),要么从人民主权,演化为人民无权的政治浪漫主义。两者都无视“民”是个体的活生生的人,忘记了作为权利主体,还应当在自己与政府之间始终预设一种结构性的紧张关系。在实践中必须导致民权主体的虚置和民权要求的落空。

中国民本思想里因缺乏相应的民主程序法则,没有一系列制度规设来确保民权的落实,必然导致民有治国治君之权转化为政府治民之权;主权在民转化为主权在国,国权高于民权成了主流话语。乃至民主从“民为主”变为“民之主”,民权从“公民之权”变为“政府之权”。

中国民本思想里因缺乏对人的本质的理论资源,儒家用“仁”、“礼”为核心内容的伦理性人学转移了对人的本质的认识。虽然强调人人自有的德性通过自我修养都可以成为像尧舜一样的圣人,强调了在德性面前的人人平等。但真正的政治参与只能是少数知识精英,广大民众被排除在外。因此,儒家实际上把人看成是等级的构成体系,把“内圣外王”看成是知识精英成为统治者的工具的必由之路,从而导致“人是目的”的理性认识没有任何空间。

这就是中国四千余年关于人的哲学的历史。这也许是中国这个农业大国连续性、超稳定性,而又扼杀人的主动性、创造性,最终导致发展极缓慢,民主政治极难生长的根源之所在。黑格尔有一句名言:“权利体系则是已成现实的自由王国。”我们离这个“自由王国”到底有多远?用一句感伤的话来说:

我们仍然在仰望星空!



[1]〔美〕L.亨金.人权概念的普遍性[J].中外法学.北京:北京大学出版社,1993(4),P39.

[2]夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P91.

[3]陈独秀.东西方基本观念之不同[J].北平:新青年(第一卷),第四期.

[4]Andrew. J. Nathan, “Political Rights in Chinese Constitutions”, in R. Ran die Edwards, Louis Henkin & Andrew J. Nathan eds. Human Rights in Contemporary China, New York: Columbia University Press, 1986,P55-78.

[5]夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P39.

[6]夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P96.

[7] 夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P103.

[8] 夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P98.

[9] 夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P100.

[10] 夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P313.

[11] 夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P101~103.

[12] 夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P105-109.

[13] 王田葵,何红斌.舜文化传统与现代精神[M].上海:上海三联书店,2005,P7-14.

[14] 梁启超.湖南时务学堂课艺批[A].原载戊戌变法[C](二),P550.梁启超全集.北京:北京出版社,1999.

[15] James R·Townsend. Political Participation in Communist China. P.12.

[16] 王韬.《弢园文录·重民中》.

[17] 王韬.《格致书院课艺》.

[18] 陈炽.《报馆》.《庸书》外篇卷上.

[19] 何启,胡礼垣.新政真诠[M].沈阳:辽宁人民出版社,1994.

[20] 谭嗣同.《仁学》.

[21] 徐复观.学术与政治之间(甲集)[M].台北:学生书局,1980,P45.

[22] 梁启超.爱国论三·民权论[A].梁启超全集[C].北京:北京出版社,1999.

[23] 何启,胡礼垣. 新政真诠[M]六编.P10.沈阳:辽宁人民出版社,1994.

[24]夏勇.中国宪法改革的几个基本理论问题[J].北京:中国社会科学.中国社会科学院编,2003(2).

[25]夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P18.

[26]李约瑟.中国科学技术史[M](2).北京:科学出版社,上海:上海古籍出版社,1990,P509.

[27]张东荪.思想与社会[M].沈阳:辽宁教育出版社,1998,P186.

[28]迈克尔·桑德尔.自由主义及正义的限度[M].英文版,1982,.P150.

[29]卢梭.论人类不平等的起源和基础[A].西方哲学原著选读[C](上卷),北京:商务印书馆,1981,P208.

[30]康德.道德形上学的基础[A].西方哲学原著选读[C](上卷),北京:商务印书馆,1981,P317.

[31]杨适.中西人论的冲突[M].北京:中国人民大学出版社,1997,P133-135.

[32]马克思,恩格斯选集[M](第一卷).北京:人民出版社,1972P18.

[33]Joel Feinberg, The Nature and Valnes of Rights, Joumal of Volue lnguiry.4.1970.

[34]参见Juris prudence: The Philosophy of law, Oxford unirersity press,1997.

[35]夏勇.中国民权哲学[M].北京:三联书店,2005,P350~354.