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（杨翠兰）哈特法律思想述评 爱莲湖畔（2009年） 加入时间：2011/1/13 15:48:00 admin 点击：5191 |
哈特法律思想述评 ——读《法律的概念》 杨翠兰 引言 哈特，赫伯特·莱昂内尔·阿道尔弗斯（Hart,Herbert Lionel Adolphus,1907—1992），英国著名法学家，二战后新分析实证主义法学的创始人。他出生于伦敦的一个犹太家庭，曾先后在牛津大学学习古典语言、历史、哲学和法律。1948年，他开始执教于牛津大学，并于1952年接替前 作为新分析实证主义法学的创始人，“哈特为20世纪的法哲学作出了边沁为18世纪的法理学所做的贡献”。1977年英美著名法理学教授为祝贺哈特70寿辰而编辑出版的《法、道德和社会》一书的前言也写道：50年代时，人们说政治哲学已经消失，法理学似乎也要消亡。但是，四分之一世纪后，法哲学空前繁荣。这一景象的出现要归功于哈特的工作。 纵观《法律的概念》一书，可将哈特的法律思想概括为以下几个方面的内容：（一）对奥斯丁“法律命令说”的批判；（二）对“法律规则说”的阐述；（二）通过与富勒等人的论战，表达了他的“中间道路”观点。 （一）对奥斯丁“法律命令说”的批判 法律命令说由来已久。早在中世纪，经院哲学家托马斯·阿奎那（1226—1274）就曾指出：“法律不外乎是由统治一个完整社会的君王所体现的‘实践理性’的某项命令。”“为了卓有成效地促进正当的生活，法律必须具有强迫的力量，像亚里士多德所说的那样。”到了17世纪，英国古典自然法学家托马斯·霍布斯（1588-1679）则提出了“法律是主权者的命令”观点，即“法律普遍来说都不是建议而是命令，也不是任何人对任何人的命令，而是主权者对有义务服从的人发布的命令”。 进入19世纪，英国著名法学家约翰·奥斯丁（1790-1859）在前人的基础上对法律概念命令说进行了完善和总结，从而创立了分析实证主义法学。奥斯丁在其代表作《法理学的范围》中指出：“‘法律’一词或严格意义上的法律，是命令。”关于命令的含义，他指出，“如果你向我表示或告知一种进行或停止某种行为的希望，而当我拒绝按照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命令”。命令必须同“制裁”或“强迫服从”相联系，“假使不遵守命令，就很可能招致不利”。但是，并非所有的命令都是法律，“对行为或不行为具有普遍约束力的命令便是法律或规则；而那种只对特定的行为或不行为具有约束力，或只确定具体的或个别的行为或不行为的命令，则是偶然的或特殊的命令”；同时，“法律和其他命令被认为是产生于优势者，用以约束或责成劣势者。”也就是说，只有“优势者”或主权者才能发布命令，且他们本人不受命令的约束。显然，奥斯丁的法律命令说包括了主权、制裁、命令三个要素。在他看来，完整的法律就是主权者发布的对臣民具有普遍约束力并以制裁为后盾的命令。 哈特明确表示，他反对奥斯丁的这种法律命令说。他在《法律的概念》一书中，开宗明义地提出了“什么是法律”这个“经久不绝的问题”，从批判奥斯丁的法律命令说入手建立起自己关于法律的概念。在他看来，社会生活中的“命令”有许多不同的情况，有时是“仅仅对能够给他提供方便的人作出一种请求”，而军队中的命令则是操练人，耶稣对其弟子的命令则是教诲人，它们完全不同于强盗对银行职员所说的“交出钱来”的强制性、威胁性命令。“命令是以对人行使权威为特征，而不是以加害于人为特征；命令可以与威胁结合在一起，但它首先不是威胁而是一种权威。” 哈特认为，法律作为强制性命令应具有普遍性，即“一方面，它指出某种普遍的行为态样，另一方面，它适用于一般大众”。此外，法律还明显地具有持续性，即法律的效力不只是体现在它刚刚发布的时候，还要一直持续到它被撤回或取消为止；同时，人们持续地相信，如不服从则会导致制裁。而奥斯丁的法律命令说既不具有普遍的危胁性，也不具有长久的持续性，它实际上就是抢匪情节的放大版本。当强盗对银行职员说：“把钱交出来，要不就开枪啦！”时，“强盗”是发布命令的主权者，“把钱交出来”是义务性内容，“不然就开枪啦！”是个如不服从命令就进行制裁的告知兼威胁。两者之间唯一的差别只是，法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫的银行职员一人下命令。他还认为，法律也具有多样性。法律可以区分为授予权力的法律与科予义务且类似于以威胁为后盾之命令的法律。“如果说像刑法一般的规则是科予义务的，则授予权力规则就是创设义务的方法。” 哈特认为，奥斯丁的法律命令说有以下三个缺陷：第一，即使是刑法（此与胁迫命令最为相近），其适用范围通常也与下达于他者之命令有所不同；因为这样的法律可能同时科予制定者和他者义务。第二，其他的成文法与命令亦不相同，他们并非要求人们去做某些事，而是授予权力给他们；他们并不科予义务，而是在法律之强制架构下，为法律之权利义务的自由创设提供便利条件。第三，虽然成文法的制定在某些方面类似于命令的下达，但是有某些法律规则是源自于习惯，并且其法律地位之获得，并非因为任何像这样有意识的法律创设行为。 因此，哈特认为奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”。这个理论之所以失败，根本原因在于，“其所由建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生‘规则’的观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法说明”。也就是说，要想完整地阐释法律，必须另辟溪径，引进“规则的观念”。为此，哈特提出并系统阐述了他的法律规则说。 （二）对“法律规则说”的阐述 哈特认为，规则是一个极为复杂的概念，除法律规则外，还有各种各样的规则，如礼仪、运动、语言规则等。法律是一种特殊的社会规则，这种特殊性就在于它是第一性规则和第二性规则这两个既有区别又有联系的规则的结合。这种结合是真正的“法律科学之关键”，也是法律的“核心要素”。 根据哈特的阐述，第一性规则（Primary Rules）又叫初级规则，是指规定社会成员具体义务、责任的规则,即“不论他们愿意不愿意，人们都被要求去做或不做某些行为”；第二性规则(Secondary Rules)也叫次级规则，是指授予权力（包括公权力或私权力）的规则，它在某个意义上寄生于第一性规则，“因为它们规定了，人类可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则，或者以各种各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作”。第一性规则“规范的对象是人们具体的行为或变动”；第二性规则的运作方式则“不只是导致了具体行为或变动的规则，也产生了责任或义务的创设或改变的规定”。 “初级规则所涉及的是个人必须去做或不可以做的行为，相对的，次级规则都是关于初级规则本身。它们规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违规事实被决定性地确认的方式。” 为了进一步说明两类规则之分及其相互关系，哈特提出了他的法律产生学说，即由前法律世界（pre-legal world）迈入法律世界。他认为，在那个“因血缘、共同情感和信念而紧密结合，并处于稳定环境的小型社群”里，“社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般态度，而这正是我们归属于义务规则的特性”。也就是说，处于前法律世界的原始社会只存在设定人们义务的第一性规则，如禁止滥用暴力、偷窃、欺诈等行为以及为人们设定对共同生活作出贡献等责任。这种前法律世界的规则模式具有三个缺点，一是不确定性，即这些规则是一批分散的准则，不是确定的共同规则，不构成一个体系；二是静态性，即这些规则的发生和改变是自发的和缓慢的；三是用以维护规则的社会压力的无效性，即这种社会缺乏一个专门机关来最后确定是否违反规则，并对违反者实施惩罚。 哈特指出，当人类进入一个复杂的大型社会后，必须引进“另外一种类型之规则的次级规则来补充科以义务的初级规则”。具体来说，就是引入承认规则消除法律的不确定性，“承认规则会指出某个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持。”引入改变规则消除法律的静态性，“此种规则最简单的形式就是，授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则。”引入审判规则消除法律的无效性，“这一种次级规则授权给某些人对于在特定的场合中，初级规则是否被违反，作出权威性的决定”。也就是说，通过引入承认规则使第一性规则取得法律效力；通过引入改变规则实行新的第一性规则，取消旧的第一性规则；通过引入审判规则就一定情况下某个第一性规则是否已被违反，以及应处何种制裁，作出权威性的决定。 “对每一个缺陷之补救方法的引进，本身就可以被当成是由前法律世界迈入法律世界的一步，因为每一个补救方法都引入许多遍布于法律中的要素；而这三个补救方法结合在一起就足以使初级规则的体制不容置疑地转变为法律体系。”而作为“法律制度的基础”，承认规则最为重要，它“提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准”；“法体系的基础，乃是提供规则体系据以判定效力之判准的终极‘承认规则’这个观念。” 哈特认为，“一个法体系的存在，有如罗马神话中的双面门神詹尼斯（Janus），具有两面性：一方面这项主张意味着一般人民对于初级规则的服从；另一方面意味着政府官员接受次级规则作为官员之行为的共同批评标准。”在前法律社会，只存在初级规则，而没有次级规则，没有分化出“政府官员”这个独立的阶层，故这些初级规则必须广泛地被接受为整个群体的共同行为之批评标准。 哈特指出，人们对法律规则的不同看法和不同态度可以概括为两大类，即持有内在观点与持有外在观点的区分。对法律规则的内在观点，指站在法律规则的同一立场上，接受规则的约束，用规则指导自己的行为。其表达方式是“我有义务”或“你有义务”这样做。而法律的外在观点则是指，站在旁观者或第三者的立场上来对待规则，他在审视和思考这些规则怎样施行，对遵守或违反它们会怎样，以及那些持内在观点的人如何了解和对待规则。其表达方式是“我不得不这么做”、“这个规则是如何如何的”。哈特认为，持有这两种观点的人往往是处于对立状态的。这就表明，在法治社会中，有些人是自动遵守法律规则的，有些人则是通过强制甚至武力才服从法律规则的。“这两部分人之间的平衡将取决于许多不同的因素。如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反，这一制度可能是一个狭隘的、排他的，为了谋求统治集团利益的制度，它可能日益成为压制性的、动摇的、具有产生动乱的潜在威胁。” （三）关于“中间道路”的阐述 西方有学者评价说，哈特法学“企图在一些哲学极端之间走一条中间道路”。哈特一方面高举法律实证主义大旗，坚持规则是构成法律体系的核心要素；另一方面又提出了“最低限度的自然法”观点，具有向自然法学靠拢的特征，同时他运用语义分析法对法律问题的研究，也表现出了与社会法学的沟通。 哈特的“中间道路”理论是在与美国法学家富勒等人的论战中发展而成。哈特与富勒一系列论战的中心是围绕实证主义法学与自然主义法学的基本争议，即法律和道德的关系展开的。实证主义法学家普遍认为，道德和法律没有必然的联系，它们是截然不同的两回事，法律的效力无须道德的授权；自然主义法学则承认“至少有部分法律，它们的‘权威’是建立在其与道德标准的逻辑联系上，而非取决于某些远古时代形成的惯例”。 1957年，哈特针对历年来自然主义法学家对实证主义有关法律道德思想的批判，在哈佛大学发表了题为《实证主义和法律与道德之分》的演讲，为实证主义辩护。哈特认为，前期实证主义者之所以将法律和道德严格区分，并不是否定法律和道德在发展过程中的相互影响，而是为了有助于人们防止两种危险：一是将法律与其权力溶化在人们关于法律应当是什么的概念中；二是将现行法律代替道德作为衡量行为的最终准则。 第二年，富勒在《哈佛法律评论》上发表了《实证主义和忠于法律——答哈特教授》的长文。富勒认为，哈特所提到的两种危险只能来自实证主义，而强调法律和道德紧密联系的自然主义法学恰恰有助于避免这两种危险。为此，富勒甚至举例说，一个最糟糕的政府也会对在其法律中写进残忍、非人道的东西有所顾虑，这种顾虑不会来自法律与道德之分，而恰恰来自法律与道德的一致性。 到20世纪60年代初，哈特和富勒分别出版了各自的代表作《法律的概念》和《法律的道德性》，进一步系统地阐述了自己的观点并对对方的论点提出了质疑。 在《法律的概念》中，哈特吸收了自然法学的一些思想，对法律与道德的关系作了大胆的阐述。哈特既不同意以前的实证主义法学家“绝对区分”的观点，也不同意自然法学家“绝对联系”的观点，他认为任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平的、更开明的道德观点的影响。法律和道德有联系，但无必然的联系。由于法律和道德同时存在于社会生活中，因此它们两者之间会存在重合的地方，在客观上“法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而这不是一个必然的真理”。 哈特一方面斥责自然法理论是“一个非常简单的谬见”、“过于形而上学”，另一方面又承认“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理”。由此，哈特提出了“以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则”的“最低限度内容的自然法”（Minimum Content of Natural Law），这一理论也成为自然法学派认为实证主义退却的重要依据。 哈特认为，人们生活在一起的目的是继续生存，而不是安排自杀，这是人类社会的一个自然目的；因此，任何社会组织都必须有某些行为准则，它们是构成一切社会的法律和道德的共同因素。这些共同行为准则就是“最低限度内容的自然法”。它们是：第一，人的脆弱性。人们既会偶然地向他人进行肉体进攻，而自己又一般地容易受到这种进攻。因此，法律和道德共同要求限制使用暴力杀人或施加肉体伤害。第二，近乎平等。任何人不会比其他人强到这种程度：没有相互合作就能长期统治或使别人服从，即使再强的人也要睡觉，而他睡觉时就丧失了对他人的优势。因此，必须建立一个相互制约和妥协的制度，这是法律和道德两种义务的基础。第三，有限的利他主义。人既非恶魔，也非天使，人的利他主义是有限的，而侵犯他人的利己主义却是经常的。法律和道德应控制人广泛的利己倾向。第四，有限的资源。人类生存所必需的资源是有限的，要保障所有人的生存，就必须要有“最低限度的财产制度”，法律和道德都致力于建立这一制度。第五，有限的理解和意志的力量。社会生活要求人们尊重人身、财产和承诺，但是由于各人的理解力、意志力和动机的不同，难免有人考虑眼前利益而违法犯罪，为了大多数人的利益，“理性所要求的是在一个强制制度中的合作”。 以上五点，就是哈特所认为的法律和道德存在形式联系的原因，同时也是哈特关于法律和道德关系的基本观点。 另外，在与富勒就二战纳粹战犯的审判问题展开的争论中，哈特形成了广义的法律概念和狭义的法律概念思想。对于满足法定形式却不符合道德的法律，自然主义者认为其不是法律，因为他们采用了狭义的法律概念，而实证主义者认为其是法律，只是它太邪恶可以不予适用，采用的是广义的法律概念。哈特认为，它们实际上是两种法律观，前者把法律效力与道德上的善恶内在地联系起来，恶法非法；后者把法律视为规则体系，良法恶法都包括在内。广义的法律概念更佳，可以帮助人们看到法律的负杂性和多样性，而采用狭义的法律概念只能使人们对许多复杂的法律现象视而不见。应该说，从狭义的角度来解释自然主义法学的观点，也可以说是哈特对自然主义的一种包容。为了解决纳粹战犯的问题，哈特提出可以颁布一个全新的法律以此使得纳粹时期的法律归于无效。这当然遭到了以富勒为代表的自然主义法学家的反对，因为在他们看来，这显然违背了法不溯及既往等基本原则。 哈特还在一定程度上已经放弃了传统分析法学固守实在法规范，对法律概念进行机械注释而对社会事实视而不见，或断言社会事实不可研究而予以拒斥的态度。首先，哈特提出的对法律规则的“内在观点”和“外在观点”，就直接来源于他对社会中存在的两种人的观察。它说明，哈特已不是单纯地从规则本身来分析法律，而是采用了社会学的研究方法，把眼光投向了规则以外的道德利益等社会因素，并从这些因素来分析、研究法律的社会效果。其次，哈特关于第二性规则的观点也是实现第一性规则的社会效果的需要，而“法律的社会效果”正是社会学法学的核心内容。最后，哈特所提出的法律概念的相对不确定性和法律的空缺结构等理论观点，也包含了对形式主义和概念主义所进行的现实主义的批判，这种批判颇具社会学法学色彩，表现出他的法律学说在局部领域与社会学法学的适当折衷和对话。正如《法律的概念》前言中所说：“虽然本书关心的是分析，但是它也可被视为是一篇描述社会学的论文。” 总之，自哈特以后，分析实证主义法学在方法上逐渐趋向于多元化。 （杨翠兰，湖南科技学院法律系） |